Calcolo usura: prima e dopo la Cassazione Civile numero 12965 del 2016.

Sul calcolo dell'usura bancaria si parla ancora dopo venti anni dalla introduzione della Legge 108 del 1996. La dottrina e la giurisprudenza, sia civile che penale, non smettono di discutere su cosa includere nel calcolo del Tasso Effettivo Globale (TEG) argomentando con concetti diversi due opposte tesi: comprendere o meno la Commissione di Massimo Scoperto (CMS) nel calcolo del TEG. Per alcuni escludere la CMS vorrebbe dire aggirare le norme sull'usura bancaria mentre per i sostenitori delle Banche includere la CMS vorrebbe dire raffrontare ai Tassi Soglia Usura ai sensi della Legge 108 del 1996 (TSU), calcolati partendo dal Tasso Effettivo Globale Medio che non includono la CMS, un tasso disomogeneo tirando in ballo la famosa storia dell'impossibilità di raffrontare le mele con le pere. Due omologhe Cassazioni Civili nel 2016, la numero 12965 e la numero 22270, hanno modificato nettamente gli orientamenti della giurisprudenza sul calcolo del TEG in merito alla usura bancaria. Prima di queste sentenze il calcolo che la maggior parte dei Consulenti Tecnici d'Ufficio effettuava era di due tipi:

• formula del calcolo del TEG secondo le istruzioni della Banca d'Italia con le modifiche introdotte dalla Cassazione Penale numero 46669 del 2011;
• formula del calcolo del TEG finanziario.

Tra questi due orientamenti che andavano per la maggiore vi erano anche altre metodologie di calcolo del TEG minoritarie:

• formula del calcolo del TEG secondo le istruzioni della Banca d'Italia pro-tempore vigente;
• formula del TEG finanziario effettivo (TAEG) che tiene conto della capitalizzazione degli interessi;
• formula del calcolo del TEG effettivo con numeri che tengono conto dell'effetto dell'anatocismo e di altre voce indebite.

Per comprendere le due Cassazioni Civili del 2016 passiamo in rassegna i vari metodi di calcolo del TEG in merito all'usura e soprattutto cerchiamo di dare una definizione secondo dottrina e tecnica bancaria della Commissione di Massimo Scoperto ricordando che è solo la inclusione della CMS nel calcolo del TEG che condurrà un rapporto di conto corrente in usura. La Banca d'Italia in tutte le circolari antecedenti al 2005 non ha mai incluso la CMS nel calcolo dell'usura, calcolando il TEG con la seguente formula: TEG = I * 36500/NUMERI DEBITORI + ONERI * 100 / ACCORDATO Dopo che la Cassazione Penale numero 4666 del 2011 ha stabilito l'inclusione della CMS per il calcolo dell'usura su conto corrente si possono prevedere due formule diverse del TEG che comprendono la CMS. La Commissione di Massimo Scoperto può essere considerata un onere oppure un interesse. Considerando la CMS come un interesse, in quanto applicata sul massimo scoperto giornaliero per valuta, il TEG sarà di norma più alto di quello calcolato includendo la CMS negli oneri. Qualora la CMS venisse calcolata sull'accordato, piuttosto che sul massimo scoperto, sarebbe corretto invece considerarla un onere. La Banca d'Italia, con le istruzioni del 2 dicembre del 2005, introduce il concetto di CMS soglia, dato dalla CMS media rilevata presso il sistema bancario moltiplicata una volta e mezzo se stessa. In tale circolare il TEG si calcola come da formula indicata precedentemente, aggiungendo il concetto di margine. In sostanza si calcola la capienza tra il tasso soglia interessi ed il TEG calcolato e si verifica se tale differenza sia superiore alla differenza tra CMS calcolato e CMS soglia. Se il margine interessi è inferiore al margine CMS allora si potrà parlare di applicazione di interesse usurari. Nelle istruzioni della Banca d'Italia dell'agosto 2009 (in vigore dal 1 gennaio 2010) viene inclusa la Commissione di Massimo Scoperto nel calcolo del TEG. Inoltre, con tale istruzioni gli oneri vengono annualizzati. La formula utilizzata per il calcolo del TEG è la seguente: TEG = INTERESSI * 36500/NUMERI DEBITORI + ONERI SU BASE ANNUA * 100 / ACCORDATO Dove negli oneri su base annua sono incluse tutte le spese sostenute nei 12 mesi precedenti la fine del trimestre di rilevazione a meno che queste siano di evento occasionale. Sono inclusi tra gli oneri quelli per la messa a disposizione dei fondi, le penali e gli oneri applicati nel caso di passaggio a debito di conti non affidati o negli sconfinamenti sui conti affidati rispetto al fido accordato e la CMS laddove applicabile secondo le disposizioni di legge vigenti. Gli oneri vengono annualizzati come da schema indicato di seguito:

• PRIMO TRIMESTRE = (ONERI + CMS) * 4
• SECONDO TRIMESTRE = (ONERI DEI DUE TRIMESTRI + CMS) * 4/2
• TERZO TRIMESTRE = (ONERI DEI TRE TRIMESTRI + CMS) * 4/3
• QUARTO TRIMESTRE = (ONERI DEI QUATTRO TRIMESTRI + CMS)

Ogni volta che varierà l'accordato, si dovrà considerare come primo trimestre quello dopo la variazione dell'accodato. In contrapposizione alle formule indicate nel calcolo dell'usura, utilizzate dalla Banca d'Italia per la rilevazione dei Tassi Effettivi Medi globali, si ha la formula del TEG denominato TEG finanziario, calcolato con la seguente formula: TEG = (INTERESSI + SPESE + CMS) *36500 / NUMERI DEBITORI La formula indicata è quella con la quale in matematica finanziaria di calcola un tasso e stabilisce l'esatto costo del capitale preso a prestito. In tale formula tutti i costi legati alla erogazione del credito (Interessi, Commissioni di Massimo Scoperto e Spese) sono raffrontate al capitale, espresso nei numeri debitori. Sono tre le Cassazioni Penali che stabiliscono che le Commissioni di Massimo Scoperto vanno incluse nel calcolo del TEG ai fini dell'usura: la numero 262 del 19 febbraio 2010, la numero 12028/10 e la numero 46669/11.

• La Cassazione Penale numero 262 del 19 febbraio 2010 stabilisce che le Commissioni di Massimo Scoperto sono un onere che l'utente bancario sopporta in connessione con l'uso del credito e rappresenta un costo collegato indiscutibilmente all'erogazione del credito stesso, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente e funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente. Ciò comporta che nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito, deve tenersi conto anche delle CMS, ove praticata.
• La Cassazione Penale numero 12028 del 2010 indica che il chiaro tenore letterale del quarto comma dell'articolo 644 del codice penale, secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito, impone di considerare rilevante ai fini dell'usura tutti gli oneri collegati alla erogazione del credito. Tra essi la CMS che è un onere sicuramente legato alla erogazione del credito, dato che ricorre tutte le volte che il cliente utilizzi lo scoperto di conto. Tale interpretazione risulta avvalorata dalla Legge 2 del 2009 che può considerarsi norma di interpretazione autentica del quarto comma dell'articolo 644 del codice penale.
• A confermare l'inclusione nel calcolo del TEG della CMS la Cassazione Penale numero 46669 del 2011 la quale stabilisce che le circolari Banca d'Italia non hanno valore ai fini della interpretazione della legge sull'usura.

A modificare nettamente gli orientamenti delle Cassazioni Penali le due omologhe Cassazioni Civili del 2016, la numero 12965 e la numero 22270/16 le quali stabiliscono che la CMS applicata dalle banche ante Legge 2 del 2009 non deve essere presa in esame quale base di calcolo del tasso usurario fino al 31 dicembre 2009. A sostegno di tale tesi il fatto che i Decreti Ministeriali che hanno rilevato il TEGM (dal 1997 a tutto il 2009), sulla base delle istruzioni della Banca d'Italia, non ne hanno tenuto conto al fine di determinare il tasso soglia usurario. Ne consegue che l'articolo 2 del Decreto Legislativo numero 185 del 2008, introdotto con la Legge di conversione numero 2 del 2009, non è norma di interpretazione autentica dell'articolo 644, comma 3, codice penale, bensì disposizione con portata innovativa dell'ordinamento. Da ciò deriva che per i rapporti bancari esauritisi prima del 1 gennaio 2010, per il calcolo del TEG, non si deve tener conto delle CMS applicate dalla banca essendo il giudice a valutare il rapporto con dati omogenei. Come si può notare la Cassazione Civile del 2016 reintroduce il concetto di omogeneità dei tassi: se nella rilevazione del TEGM non si tiene conto della CMS fino a tutto il 2009, per omogeneità di raffronto non si potrà includere la CMS nel calcolo del TEG per fino al 2009. Ma la CMS va inclusa nel calcolo del TEG oppure va esclusa? Per risolvere questa annosa questione si deve, ad avviso dello scrivente andare a ricercare la definizione della Commissione di Massimo Scoperto, che è anche quello che ha fatto la Cassazione Civile del 2016. La dottrina, riporta la Cassazione numero 12965 del 2016, si è posta la ricerca di una causa giustificatrice della CMS ritenendo che tale commissione, alternativamente, andasse a remunerare il maggior rischio della banca di recupero del credito derivante dall'incremento dell'esposizione debitoria del cliente nel periodo o il costo sostenuto dalla banca per far fronte a richieste di denaro improvvise e ulteriori rispetto alla media di utilizzazione del finanziamento. Tale definizione è però più vicina alla Commissione di Messa a Disposizione Fondi (CDF) introdotta dopo il 2009, che a quella della Commissione di Massimo Scoperto, ed è molto simile a quella data dalla Banca d'Italia già nelle istruzioni del 2001. La circolare in oggetto indica che la CMS nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo per compensare la rapida espansione dell'utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso, che viene applicato quando il saldo risulti a debito per un determinato numero di giorni, viene calcolato sullo scoperto massimo del periodo di riferimento. Tale definizione è però in sicuro contrasto con la prassi bancaria che ha sempre applicato la CMS sul massimo scoperto anche giornaliero venendo in sostanza a duplicare l'interesse applicato. La prassi bancaria si è allontanata dalla definizione della CMS che voleva che la CMS venisse calcolata sulla differenza tra affidato e utilizzato e non sul massimo scoperto per valuta come da prassi bancaria. La Banca d'Italia con le sue istruzioni non ha fatto altro che ratificare i comportamenti delle banche difformi dalla tecnica bancaria. Altre Cassazioni Civili, antecedenti di quelle del 2016, avevano correttamente definito la Commissione di Massimo Scoperto.

• La Cassazione Civile numero 11172/02 indica che la CMS o è un accessorio che si aggiunge agli interessi passivi o ha una funzione remunerativa dell'obbligo della banca di tenere a disposizione una somma per un periodo di tempo, indipendentemente dal suo utilizzo. Già si intravedeva l'inclusione della CMS nel TEG qualora applicata come da prassi. Si puntualizza che la CMS non deve essere computata ai fini del calcolo del TEG ed allora dovrebbe essere conteggiata alla fine definitiva del conto.
• Nella Cassazione Civile numero 870 del 18 gennaio 2006 la CMS viene definita come remunerazione accordata dalla banca per la messa a disposizione dei fondi indipendentemente dall'effettivo utilizzo.
• La Cassazione Civile numero 4518 del 2014 indica che la natura e la funzione della CMS non si discosta da quella degli interessi anatocistici essendo entrambi destinati a remunerare la banca dei finanziamenti erogati.

Se le CMS vengono definite come indicato dalle Cassazioni sopra esposte è evidente che la Commissione di Massimo Scoperto non può essere calcolata come da prassi bancaria. E allora se la banca calcola la CMS sul massimo scoperto, come avviene nella totalità dei casi per il periodo ante 2009, è corretto escluderla dal calcolo del TEG? Ci viene incontro una illuminante sentenza del Tribunale di Pistoia del 20 ottobre 2016 la quale stabilisce che solo la funzione di corrispettivo della tenuta a disposizione del fido concesso può avallare l'indicazione della Banca d'Italia di non annettere la CMS agli interessi, ma di considerare una sua autonoma funzione. Solo questa funzione autonoma può escludere la CMS dal vaglio dell'usura. Non c'è ragione per escludere la CMS al vaglio dell'usura quando questa viene applicata sulla massima esposizione del conto, sia entro che fuori fido. Solo considerando la CMS come remunerazione della messa a disposizione del fido rimasto inutilizzato, e limitatamente al periodo di detto mancato utilizzo, consente di escludere la CMS da vaglio dell'usura. Quindi se la CMS è stata applicata, per il periodo ante 2009, come da dottrina, vale a dire sulla differenza tra utilizzato ed accordato non andrebbe inclusa nel calcolo del TEG in quanto la CMS non sarebbe annessa agli interessi ma avrebbe una sua autonoma funzione. Qualora invece sia stata applicata come da prassi bancaria, vale a dire sul massimo scoperto per valuta va inclusa nel calcolo del TEG in quanto annessa agli interessi. Anche altri Tribunali di merito hanno smentito quanto indicato dalla Cassazione Civile numero 12965/16:

• il Tribunale di Padova con sentenza numero 3018 del 2016
• il Tribunale di Taranto con sentenza n. 360 del 31/1/17
• il Tribunale di Torino con sentenza del 3/1/17
• il Tribunale di Udine con sentenza n. 23 del 4/1/17

Il Tribunale di Taranto indica che la normativa secondaria (confronta articolo 3, comma 2, dei vari Decreti Ministeriali succedutisi nel tempo) prevedeva che le banche e gli intermediari finanziari, al fine di verificare il rispetto del limite di cui all'articolo 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, numero 108, si attengono ai criteri di calcolo delle "Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull'usura", emanate dalla Banca d'Italia. In essi è detto, sin dal 30 settembre 1996 che la CMS non entra nel calcolo del TEGM, dovendo essere rilevata separatamente. Anche i Decreti Ministeriali, cui la legge demanda la rilevazione trimestrale dei TEGM, ossia dei tassi effettivi globali medi che, aumentati della metà, individuano il limite cosiddetto soglia, oltre il quale gli interessi sono usurari, nella "Nota metodologica" che costantemente li accompagna, precisano: "La commissione di massimo scoperto non è compresa nel calcolo del tasso ed è oggetto di autonoma rilevazione e pubblicazione nella misura media praticata". Normativa secondaria che però va dichiarata in contrasto con la fonte primaria in materia e cioè l'articolo 644 codice penale, che al IV comma così statuisce: "Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito" e quindi l'atto amministrativo normativo illegittimo va disapplicato. Fortemente critiche alle Cassazioni Civili del 2016 le due sentenze del Tribunale di Torino e Udine. Il Tribunale di Torino, con sentenza del 3 gennaio 2017 enuncia che la Cassazione Civile 12965/2016 va in grave contrasto con la giurisprudenza della Cassazione precedente, infatti, anche la CMS deve essere compresa nel calcolo del TEG indipendentemente dalle istruzioni della Banca d'Italia. E’ illegittimo lo scorporo del TEGM della CMS ai fini del calcolo usuraio. Le critiche della sentenza alla Cassazione del 2016 sono così sintetizzabili:

• Secondo la Cassazione del 2016 la fonte secondaria avrebbe prevalenza sulla legge, vale a dire che la prassi che ha attuato l'articolo 644 del codice penale sarebbe prevalente sull'articolo 644 stesso;
• Come indicato dalla Cassazione Penale nessun istituto di credito nei suoi vertici può legittimamente affermare di non avere compreso il chiaro disposto della norma e applicare tassi e commissioni tali da sfiorare o superare i tassi soglia è dunque stata un’attività pericolosa liberamente scelta;
• Quanto alla normativa transitoria prevista dalla legge 2 del 2009, essa risulta riferita alla nuova CMS, non alla precedente, la quale risultava dipendente esclusivamente dall'utilizzazione dei fondi.

Per il Tribunale di Udine, nella sentenza numero 23 del 4 gennaio 2017, il fatto che le banche abbiano seguito nella rilevazione dei tassi medi TEGM le istruzioni della Banca d'Italia che non comprendevano, fino al 2009, la CMS, non rileva ai fini del calcolo del TEG. Non convince la tesi della omogeneità dei tassi da raffrontare (Tasso Soglia Usura) e TEG sviluppata dalle Cassazioni Civili numero 12965 e 22270 del 2016. L’usura viene determinata quando il TEG supera il tasso soglia usura per come rilevato dai Decreti Ministeriali. Se la Banca d'Italia ha dato istruzioni non coerenti con la previsione di cui all'articolo 644 codice penale non rileva, posto che tale scorrettezza non può andare a svantaggio dei correntisti. Le istruzioni della Banca d’Italia non possono né abrogare né delegare l'articolo 644 del codice penale. Per concludere possiamo affermare che la partita sull'usura non sembra essere terminata, si sono solo riequilibrati gli orientamenti che volevano che la CMS fosse inclusa nel calcolo del TEG. Ad avviso dello scrivente, per il calcolo dell'usura su conto corrente, la CMS va inclusa nel calcolo del TEG quando risulta calcolata sul massimo scoperto in quanto sostanzialmente viene ad essere una duplicazione dell'interesse. Bisogna a questo punto valutare se per il calcolo è corretto utilizzare la formula del TEG finanziario oppure la formula della Banca d'Italia includendola negli interessi. Una cosa è certa: sull'usura bancaria si parlerà ancora per anni.